月月3•15系列活动之 市消委会开展宽带领域不公平格式条款评议

来源: 深圳市消费者委员会

发布时间:2018-05-15 17:24:26

   近年来,随着“宽带中国”战略的持续推进,宽带发展水平显著提升,宽带接入用户规模不断扩大,截止2017年底,中国移动、中国电信、中国联通、天威视讯、长城宽带(以下简称“五大运营商”)的宽带总用户量已超三亿,宽带与每个消费者的生活息息相关,宽带领域的格式条款的制定是否公平、合理直接关系到了广大消费者的合法权益。
   为了更好地维护消费者合法权益,促进宽带行业健康发展,2018年1月至5月,市消委会组织开展了对宽带领域格式条款的调查、评议工作。此次活动,市消委会收集了五大运营商的宽带业务服务协议,并组织专业律师和行业专家对其中可能涉嫌不公平、不合理的格式条款进行了法律分析。
   5月初,市消委会分别向五大运营商发送监督函,要求各运营商认真比照检查,并对所存在的问题提交书面情况说明及整改方案报送市消委会。
   各运营商收到监督函后于5月11日向市消委提交了书面情况说明及整改方案,大部分运营商对评议内容表示充分肯定,并表示正在积极组织专业律师对相关问题进行核实,核实后改进完善,切实保障消费者合法权益。
   针对以上问题,市消委会于5月15日召开月月3•15例行新闻发布会, 发布宽带领域不公平格式条款评议,市人大代表杨勤、陈竽伶、雷东亚、律师、五大运营商参加了此次发布会。
   会上,市消委会公布了五大运营商服务协议条款存在的六大问题:限制消费者解约自由、随意扩大个人信息使用范围、未经同意优惠年套餐转为基础月套餐、限定消费者选择争议解决的方式、随意缩减客户服务费异议期及资料保存期限、不保证网速达到标称值。(评议见附件)
   人大代表杨勤表示,此次会议很重要,月月都是3•15,今天5•15,视如3•15,说明我们老百姓身边消费者保护工作越来越频繁。杨代表表示,这些年,每个单位都在聘请律师,律师为东家利益,增加了很多不合理条款,过度保护一方利益,消费者地位极不对称,消费者考虑时间成本维权成本,往往打碎牙往肚里咽,积少成多,积沙成塔,久而久之,就会形成社会怪现象,这种怪象不应该存在,今天消委会发布的评议非常及时,非常有必要。杨代表还呼吁通信行业形成更多的温馨提示和告知,希望行业能够真正的重视,内部梳理、自我检查,真正承担责任,只有企业承担更多的社会责任,社会才能健康发展,形成良性互帮的社会,这是历史的担当和责任。
   人大代表雷东亚表示,市消委最近做的事情,包括携程事件、奥迪事件、以及此次的宽带点评,真正做到了消费者“娘家”的本份。宽带是个无形的产品,但是质量不能打折扣,公道自在人心。运营商既是企业方,同时也是消费者,企业需要换位思考,要坚持站在消费者的立场,维护更广大人民群众的利益。
   发布会上,运营商代表也明确表态,将会重视问题,积极配合,整改落实市消委会提出的六点意见。市消委会对运营商正面、积极的态度表示充分的肯定,接下来,市消委会将持续关注宽带领域,继续跟进此次点评运营商的整改情况, 适时开展整改情况回头看,推进宽带领域格式条款的规范化,更好地保护广大消费者的合法权益。



附件: 

深圳市消费者委员会
关于宽带领域不公平格式条款评议
                       
条款一  限制消费者解约自由   
相关条款:(涉及运营商:电信、天威、长城)

 
1、中国电信股份有限公司深圳分公司《业务服务协议》7.1:“除另有约定外,客户在清偿所有电信费用及相应的违约金(如有)后,可以办理业务暂停、注销或过户手续。业务暂停期间需支付有关费用,业务注销、过户后本协议相应解除。”

2《深圳天威宽带业务手续办理指南》“5.停机 须结清已发生的网络使用费及其它应付款项”、“6.销户须结清已发生的网络使用费及其它应付款项”。
3长城宽带《入网协议》4.17:“…… 乙方在欠费的情况下不能办理除缴费以外的任何业务。……”

点评意见:契约自由原则是我国民法总则的一项基本原则。契约自由不仅仅包括订立合同的自由也包括解除合同的自由。消费者虽然欠费,但是这并不代表消费者丧失申请办理停机、注销的权利。我会认为以上条款侵害了消费者的选择权、合同解除权。其一,经营者以消费者欠费来限制消费者中止和解除合同的权利,属于利用附加不合理条件的形式来限制消费者主要权利。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款规定:“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”《深圳经济特区合同格式条款条例》第十二条规定:“合同格式条款不得含有排除或者限制消费者下列权利的内容:(一)依法变更、撤销或者解除合同的权利;(二)依法中止履行或者终止履行合同的权利;”消费者即使在欠费的情况下依旧享有暂停、注销的自由。其二,即便用户欠费,已有《电信条例》规定的法定违约责任,限制解约并产生新的费用,属于加重消费者的责任。《电信条例》第三十四条第一款规定:“电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用;电信用户逾期不交纳电信费用的,电信业务经营者有权要求补交电信费用,并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。”产生费用争议后,如果是消费者责任,则消费者依法应承担每日加收3‰的违约金,经营者在此基础上再行限制解约并产生新的费用,则属加重消费者责任。后续造成的扩大损失不予支持。其三,消费者被限制解约后,产生新费用属于经营者一方导致的损失扩大,消费者无须承担。《合同法》第119条第一款规定“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”故我会认为消费者在提出解约之后,后续产生的费用都不予支持。
 
条款二  随意扩大个人信息使用范围
相关条款:(涉及运营商:电信、移动、联通)

 
1、《中国电信股份有限公司深圳分公司业务服务协议》第三条 客户资料3.2:“电信公司对客户资料依法保密,但为建立与客户沟通渠道、改善服务工作、推介业务等,在不损害客户利益的情况下,电信公司可以适当使用本协议涉及的客户资料,并可按照相关法律法规规定,向相关机构提供客户的资信状况。”

2、《中国移动宽带业务客户服务协议》第一章总则第十二条:“为了让甲方及时了解乙方的业务信息或套餐,乙方可以通过电话、短信、邮件、媒体广告等方式向甲方告知或推荐使用。”

3、《中国联通业务客户入网服务协议》第三条客户权益第5款:“乙方依法保证甲方的信息资料安全、通信自由和通信秘密,但以下情形不应视为乙方违反本条约定:(1)因追缴欠费需要,向第三方机构和征信机构提供用户个人相应信息及欠费信息的;(2)为向甲方提供更好的服务,通过短信、彩信、wappush、电话、电子邮件、信函、微博、微信等方式向甲方发送业务服务信息或进行互动沟通的;(3)法律法规另有规定的。”

点评意见:以上运营商通过格式合同条款得到消费者的授权,但由于该格式合同条款是运营商一方预先拟定的,在订立合同时未与消费者协商,消费者无法更改该条款,而且在条款中未设置可供消费者选择不同意的选项,实质上剥夺了消费者选择的权利,直接侵犯了持卡人的同意权。
其一用户个人信息受我国法律严格保护。《中华人民共和国宪法》第四十条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《中华人民共和国网络安全法》第四十二条第一款规定:“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息;未经被收集者同意,不得向他人提供个人信息。但是,经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。”中国联通向第三方机构和征信机构提供用户个人相应信息及欠费信息的,侵犯了消费者的个人信息依法受保护的权利。因为即使消费者违约的,消费者的个人信息保护的权利也是受到法律保护的。运营商可以通过仲裁、诉讼等方式主张权利,违反了消费者个人信息使用的必要性原则;运营商向第三方机构和征信机构提供消费者违约信息依法无据,违反使用消费者个人信息使用的合法性原则。因此,建议予以重视修改。其二,收集和使用用户信息应遵循“合法、正当、必要”原则根据《消费者权益保护法》第二十九条规定“经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息”,经营者使用消费者个人信息需要经消费者的同意,消费者也有是否同意经营者使用其个人信息的选择权。
 
条款三 未经同意优惠年套餐转为基础月套餐
相关条款:(涉及运营商:移动、联通、长城)
1、《中国移动宽带业务客户服务协议》第三章资费套餐第三条:“乙方有线宽带年套餐到期后,甲方可选择延续原套餐(原套餐仍推出的情况下)或乙方新推出的套餐。也可以选择终止本协议;甲方未作选择的,视为甲方同意年套餐到期后自动转为月套餐资费。”

2、《中国联通业务客户入网服务协议》第二条费用标准和费用交纳:“(二)甲方使用乙方提供的资费套餐方案,套餐有效期按约定执行。套餐到期后,双方如无异议,有效期自动顺延。如无特殊约定,甲方在有效期内或到期后可更换套餐。”

3、《长城宽带个人业务申请表重要提示》: “2.用户办理业务需填写银行账户(卡/存折),套餐客户资费到期后如需办理续费、资费变更、暂停、注销及其它业务,请在套餐到期前及时办理,否则系统默认按照标准月租计费。”

点评意见:其一,单方约定“不作为的默示”开通或延续服务既不合理也不合法。运营商在业务推销时,往往以一年为限,消费者也认定服务期限为一年,一年到期后原合约失效也不再扣费。运营商利用制定格式条款的优势地位,在未取得消费者二次明示确认的情况下自动顺延,将优惠年套餐自动转为基础月套餐。将用户不作为的默示推定为同意的意思表示,明显缺乏合理依据。是否续约,是否开通付费服务,必须通过用户明示的方式才能形成有效的合同。其二运营商未充分履行提醒注意义务,客观上剥夺了消费者对宽带服务的选择权。《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。运营商履行上述条款规定的义务不到位、不充分。消费者基本不会记得自己的宽带服务什么时候到期,自然也不会在到期前后提出异议,运营商当然的将套餐自动顺延,或者有些旧套餐已结束改为价格更贵的新套餐。这种行为不排除运营商利用这种“健忘”故意使消费者继续接受违背他们意愿的消费项目,客观上剥夺了消费者对宽带服务的选择权--这不是诚信的做法,而是不诚的表现,违背了《消费者权益保护法》关于“经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。其三,应以消费者实际使用为前提,而非时间界线为前提。大多数运营商在服务期限届满时即默认进入下一服务期,不管消费者有无实际使用,均认为已订立新一期的合同期并直接扣取消费者费用,这是有违民事意思自治原则、公平原则和诚实信用原则的,在用户没有实际使用的前提下,就没有实际履行之说,即便某些情况下因设备没有拆下设备接入本身产生微小流量的也不应认定为实际使用,在此情况下,一旦用户有终止履行意思表示时,不应再计费,而应按原合同期到期自动终止。
 
条款四  限定消费者选择争议解决方式 
相关条款:(涉及运营商:长城、移动、联通
1、长城宽带《入网协议》9.2:“本协议一式三份,经双方签字盖章,乙方缴纳安装调试费后生效;若在本协议履行过程中双方发生任何争议应及时协商解决,协商不成时,双方同意提请中国国际经济贸易仲裁委员会依其当时有效的规则进行仲裁,仲裁裁决是终局性的,对双方均有约束力。”

2、《中国移动宽带业务客户服务协议》第一章总则第二十五条:“在本协议履行过程中若甲、乙双方发生争议,双方应通过协商解决。协商不成提起诉讼的,任意一方应向被告住所地人民法院提起诉讼。”

3、《中国联通业务客户入网服务协议》第七条:“有关协议争议,双方可沟通协商解决;协商不成的,任何一方均可向乙方(运营商)住所地的人民法院起诉,双方另有约定除外。”

点评意见: 其一,约定管辖的选项不充分。长城宽带直接约定发生争议时,只能采取仲裁的方式解决;联通直接规定乙方住所地即运营商所在地人民法院起诉;移动规定被告住所地,而如果是消费者起诉移动,则相当于只能在乙方住所法院提起诉讼。以上条款侵害了消费者的合法权益。根据《民事诉讼法》第三十四条约定管辖的规定,约定管辖可以选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,运营商利用拟定格式合同的优势地位,拟定对自己有利的管辖法院作为除仲裁以外的唯一选项,约定管辖的选项不充分,该条款显属不公平、不合理的格式条款。

为此我们呼吁并建议将选项改为“一、提交深圳仲裁委员会,按照申请仲裁时现行有效的仲裁规定进行仲裁。仲裁裁决为终局裁决,对各方均有约束力。二、向有管辖权的人民法院起诉。” 
其二,未采取合理方式提请消费者注意。以上条款涉及以格式条款约定管辖,根据2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十一条“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,人民法院应予支持”,运营商应采取合理方式提请消费者注意该条款,但我们发现以上运营商在合同中均未采取合理的方式提请消费者注意该条款,存在约定管辖无效的可能性。建议予以重视修改。
 
条款五  随意缩减客户服务费异议期及资料保存期限
相关条款:(涉及运营商:长城)

 
长城宽带《入网协议》3.7:“乙方对收费情况有疑问,应自收到发票之日起三个月内到甲方用户服务中心或拨打用户服务热线查询,服务费资料保留三个月。

点评意见:根据信息产业部《电信服务质量监督管理暂行办法》第17条规定:“甲方根据乙方(用户)的要求查询通信费用时,在计费原始数据保存期限内,电信业务经营者提供查询方便,做好解释工作。在与用户发生争议、尚未解决的情况下,电信业务经营者应负责保存相关原始资料,计费原始数据保存期限为5个月。”由此可见,长城宽带提供的格式条款明显违背有关规定。通过格式条款缩短了计费原始数据保存义务期限,实际上是单方免除自身责任,排除消费者查询、提出异议和索赔等主要权利,依《合同法》第四十条及《消费者权益保护法》第二十六条的规定,该条款内容无效。
 
条款六  不保证网速达到标称值
相关条款:(涉及运营商:移动、联通)
1、《中国移动宽带业务客户服务协议》第十三条:“甲方所办理的宽带业务速率仅指宽带下行速率标称值,且仅为乙方提供的宽带业务下行速率最高值。由于技术原因,乙方不能保证任何情况下宽带业务速率均能达到前述标称值,甲方对此表示知悉并认可。”

2、《中国联通业务客户入网服务协议》第四条第(十)款:“甲方所办理的数据业务下行速率标称值仅为乙方提供的数据业务下行速率最高值,乙方不能保证任何情况下均能达到前述标称值,甲方对此表示知悉并认可。” 

点评意见:其一,侵害了消费者的知情权和选择权。运营商的入户协议中均未明确标明上行速率与下行速率。消费者单纯的认为自己购买100M网速套餐,上传速度和下载速度均应该达到100M。但根据运营商与消费者订立的服务协议,均未明确标明消费者购买的套餐上行速率与下行速率分别多少。其二提供符合标准的电信服务是运营商的基本义务,这既是合同义务,也是法定义务,且电信服务符合国家标准是最低要求。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条规定:“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限;” 工信部《电信服务规范》第三条第一款规定:“本规范为电信业务经营者提供电信服务时应当达到的基本质量要求,是电信行业对社会公开的最低承诺,同时适用于单一电信业务网或多个电信业务网共同提供的电信业务。”工信部《互联网接入服务规范》第十四条规定:“有线接入速率的平均值应能达到签约速率的90%”。其三,运营商条款中单方规定不保证网速均达到标称值,且用户已经知悉并认可,属“免除自身责任,排除对方主要权利”的不公平不合理条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款规定:“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”第三款规定:“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”

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